Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 r. wprowadziła szereg zmian w instytucji wadium, modyfikując w szczególności zasady jego zwrotu i zatrzymania.

Nowela nie zmieniła jednak generalnego celu tej instytucji, którym jest zabezpieczenie interesów zamawiającego poprzez zatrzymanie wadium, w sytuacji gdy oferent, który złożył najkorzystniejszą ofertę, uchyla się od zawarcia umowy lub wniesienia wymaganego zabezpieczenia. Wadium pełni więc w omawianym przypadku funkcję odszkodowania dla zamawiającego, eliminując jednak możliwość dochodzenia przez niego zawarcia umowy na drodze sądowej.

Nowela nie przynosi również żadnych zmian w zakresie tego, czy wadium ma charakter obowiązkowy czy fakultatywny. Utrzymano stan, wprowadzony jeszcze przez poprzednią nowelizację, gdzie z jednej strony w postępowaniach dotyczących zamówień przekraczających wartość progu unijnego zamawiający musi żądać wadium (art. 45 ust. 1), z drugiej zaś może określić jego wartość jako 0 (art. 45 ust. 4). W konsekwencji uznać należy, że wadium jest fakultatywne bez względu na wartość zamówienia, a jego wprowadzenie zależy od uznania zamawiającego.

Wysokość zabezpieczenia wadialnego

Tak jak do tej pory maksymalna wysokość wadium, jaką można zastrzec, wynosi do 3% szacunkowej wartości zamówienia, a zatem zamawiający przy ustaleniu wysokości wadium mogą poruszać się w przedziale od 0 do 3% wartości zamówienia. Nie uległa zmianie zasada, że w razie dopuszczenia składania ofert częściowych lub udzielenia zamówienia w częściach wadium określa się dla każdej z części odrębnie, a więc proporcjonalnie do jej wartości. Jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień uzupełniających, określa kwotę wadium nadal tylko dla wartości zamówienia podstawowego.

Termin wniesienia wadium

Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert (art. 45 ust. 3). Ten lakoniczny przepis doczekał się licznego orzecznictwa, które stoi na stanowisku, że istotą zabezpieczenia wadialnego jest jego istnienie na dzień składania ofert, czy to w postaci środków pieniężnych przekazanych na konto zamawiającego, czy to w formie gwarancji lub poręczenia. Odnośnie formy pieniężnej panuje zgodność, że wniesienie wadium następuje w chwili uznania (zaksięgowania) kwoty wadium na rachunku bankowym zamawiającego (np. wyrok z 5 lutego 2008 r. KIO/UZP 31/08).

Z terminem wniesienia wadium wiąże się problem jego udokumentowania, a szczególnie dopuszczalności żądania przez zamawiającego dowodu wniesienia wadium oraz ewentualnie terminu przedłożenia takiego dowodu. Przy wadium wnoszonym w formie pieniężnej zdaje się przeważać w orzecznictwie koncepcja, że zamawiający nie powinien wymagać dołączenia do oferty dowodu przelewu środków na rachunek zamawiającego, ponieważ ma możliwość sprawdzenia stanu tego rachunku w chwili otwarcia ofert. Inaczej jest w przypadku innych form (poręczenie, gwarancja). Tutaj fakt wniesienia wadium powinien wynikać wprost ze złożonych przez wykonawców dokumentów (wyrok z 5 lutego 2009 r. KIO/UZP 113/09). Z drugiej strony w jednym z orzeczeń stwierdzono, że przepisy ustawy o terminie i formach wniesienia wadium nie uzależniają skutku prawnego wniesienia wadium od przedłożenia zamawiającemu dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium. Ważne jest, aby było ono wniesione przed upływem terminu składania ofert (wyrok z 6 lutego 2006 r. UZP/ZO/0-285/06).

Sposób wniesienia wadium

Bez zmian także, jeżeli chodzi o formy wnoszenia wadium. Wadium może być wnoszone w zależności od uznania wykonawców w: a) pieniądzu; b) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej; c) gwarancjach bankowych; d) gwarancjach ubezpieczeniowych; e) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275).

Orzecznictwo wielokrotnie wskazywało, że wybór formy wadium należy do wykonawców, a zatem niedopuszczalne są zastrzeżenia specyfikacji istotnych warunk...