Zwolnienie z podatku VAT może dotyczyć tylko części sprzedawanego budynku

Jeśli do pierwszego zasiedlenia doszło wyłącznie w stosunku do części budynku i od tego zasiedlenia minął okres 2 lat, to dostawa wyłącznie tej części budynku będzie korzystać ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o podatku od towarów i usług.

Zdarzenie przyszłe

Wnioskodawca jest czynnym podatnikiem podatku VAT.

Wnioskodawca planuje zakup budynku biurowego od jego właściciela, który wybudował budynek. Właściciel budynku jest również czynnym podatnikiem podatku VAT. Budynek wybudowany został na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę z 30 sierpnia 2011 r. i oddany do użytkowania na podstawie decyzji z 26 kwietnia 2013 r.

Budynek posiada trzy kondygnacje nadziemne oraz jedną kondygnację podziemną, która stanowi część garażową z miejscami parkingowymi.

W budynku zainstalowane jest ogrzewanie oraz rozprowadzone sieci wodno-kanalizacyjne i elektryczne (sieć elektryczna - częściowo). Wykończone zostały w sposób kompletny, tj. nadający się do użytkowania, sanitariaty, ciągi piesze (klatki) oraz windy.

W związku z powyższym zdatna do użytkowania w sensie technicznym jest część garażowa, ciągi piesze w budynku i windy oraz sanitariaty.

Kondygnacje naziemne w części pomieszczeń przeznaczonych na powierzchnię biurową znajdują się w tzw. stanie surowym developerskim, tj. z przeznaczeniem do wykończenia i własnej aranżacji przez użytkownika.

Kondygnacje naziemne stanowią powierzchnie, na których nie ma podłogi, sieci elektrycznej oraz komputerowej. Powstanie pokoi biurowych i innych pomieszczeń wymaga wykończenia powierzchni przez użytkownika, w szczególności przez wybudowanie ścian działowych i montaż drzwi. Liczba i przeznaczenie pomieszczeń (pokoje biurowe, kuchnie, sale konferencyjne itp.) uzależnione są od decyzji aranżacyjnych i prac wykonanych przez użytkownika.

Na podstawie umowy najmu z 24 maja 2013 r. wynajęta została część dachu budynku o pow. ok. 30 m z przeznaczeniem na montaż urządzeń stacji bazowej telefonii komórkowej przez najemcę. Umowa najmu zawarta została na czas określony 10 lat i do dnia złożenia niniejszego wniosku nie została wypowiedziana.

Dodatkowo na podstawie umowy najmu obowiązującej od 1 listopada 2017 r. wynajęto część powierzchni części garażowej celem korzystania przez najemcę ze wskazanych miejsc postojowych w liczbie nie większej niż 23. Umowa ta została wypowiedziana 28 lutego 2018 r.

Właściciel nie wynajmował pozostałej powierzchni budynku oraz sam nie korzystał z budynku. Budynek w opisanym stanie technicznym wystawiony był w ofercie sprzedaży.

Właściciel jest czynnym podatnikiem VAT i przy budowie przedmiotowego budynku biurowego korzystał z odliczenia podatku naliczonego od wydatków związanych z budową.

Po zakupie Wnioskodawca zamierza wykorzystywać budynek do działalności opodatkowanej VAT.

Pytania i stanowisko podatnika

1. Czy dostawa budynku podlega zwolnieniu z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1221 z późn. zm., dalej „uptu”)?

2. Jeżeli dostawa korzysta ze zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10 uptu, czy nabywca może wybrać dobrowolne opodatkowanie podatkiem VAT, który będzie stanowił dla niego podatek naliczony?

Zdaniem Wnioskodawcy:

Dostawa budynku opisanego w stanie faktycznym podlega zwolnieniu z podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 uptu i w związku z powyższym sprzedawca i nabywca (Wnioskodawca) mogą złożyć stosowne oświadczenie o rezygnacji ze zwolnienia z VAT. Tym samym nabywcy (Wnioskodawcy) będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczanego z faktury wystawionej przez sprzedawcę dokumentującej sprzedaż ww. budynku.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

- dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,

- pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Z powyższego uregulowania wynika, że dostawa używanych budynków, budowli lub ich części jest - co do zasady - zwolniona z VAT. Wyjątek stanowi dostawa w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz jeżeli pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Zatem dla ustalenia zasad opodatkowania dostawy budynków, budowli lub ich części kluczowym jest ustalenie, kiedy nastąpiło pierwsze zasiedlenie i jaki upłynął okres od tego momentu.

Przez pierwsze zasiedlenie - według art. 2 pkt 14 uptu - rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

- wybudowaniu lub

- ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

W wyroku z dnia 16 listopada 2017 r. w sprawie C-308/16 TSUE stwierdził, że „artykuł 12 ust. 1 i 2 oraz art. 135 ust. 1 lit. j) dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one przepisom krajowym, takim jak będące przedmiotem postępowania głównego, które uzależniają zwolnienie z podatku od wartości dodanej w związku z dostawą budynków od spełnienia warunku, zgodnie z którym pierwsze zasiedlenie tych budynków następuje w ramach czynności podlegającej opodatkowaniu. Wskazane przepisy tejże dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwiają się one, aby takie przepisy krajowe uzależniały owo zwolnienie od warunku, zgodnie z którym w wypadku „ulepszenia” istniejącego budynku poniesione wydatki nie mogą przekroczyć 30% początkowej wartości tego budynku, o ile rzeczone pojęcie „ulepszenia” jest interpretowane w taki sam sposób jak pojęcie „przebudowy” zawarte w art. 12 ust. 2 dyrektywy 2006/112, to znaczy tak, że odnośny budynek powinien być przedmiotem istotnych zmian przeprowadzonych w celu zmiany jego wykorzystania lub w celu znaczącej zmiany warunków jego zasiedlenia”.

Z wyroku TSUE wynika, iż każde użycie budynku do celów działalności gospodarczej powoduje jego pierwsze zasiedlenie.

W niniejszym stanie faktycznym budynek został oddany do używania w 2013 r. W 2013 r. wydana została decyzja w sprawie pozwolenia na użytkowanie i w tym samym roku wynajęta została część dachu budynku. Zatem już w 2013 r. budynek był przedmiotem pierwszego zasiedlenia, ponieważ został wynajęty fragment jego dachu. Spełnione zostały tym samym kryteria zwolnienia podatkowego dla sprzedaży budynku określone w art. 43 ust. 1 pkt 10 uptu. Sprzedaż budynku dokonywana będzie w 2018 r., czyli po 2 latach od pierwszego zasiedlenia.

Zgodnie z art. 43 ust. 10 uptu podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

- są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;

- złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Zarówno sprzedawca jak i nabywca posiadają status czynnych, zarejestrowanych podatników VAT. Po złożeniu zgodnego oświadczenia, że wybierają opodatkowanie dostawy przedmiotowego budynku, sprzedawca będzie mógł opodatkować tę sprzedaż.

Wnioskodawcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego zgodnie z zasadą wskazaną w art. 86 ust. 1 uptu. Wnioskodawca zamierza bowiem używać budynku wyłącznie do działalności opodatkowanej podatkiem VAT. Tym samym spełniona zostanie pozytywna przesłanka określona w art. 86 ust. 1 uptu uprawniająca do dokonania odliczenia. Poprzez rezygnację ze zwolnienia zastosowania w niniejszym stanie faktycznym nie znajdzie art. 88 ust. 3a pkt 2 uptu. Przepis ten zabrania odliczenia podatku naliczonego w sytuacji transakcji udokumentowanych fakturą podlegających zwolnieniu z VAT. Jednakże strony zgodnie z art. 43 ust. 10 uptu złożą oświadczenie o rezygnacji ze zwolnienia. Po rezygnacji sprzedaż będzie podlegała opodatkowaniu VAT i Wnioskodawcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego w związku z zakupioną nieruchomością, którą zamierza wykorzystać w działalności opodatkowanej VAT. Reasumując sprzedaż przedmiotowego budynku będzie zwolniona z podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 uptu. Stronom transakcji przysługuje prawo złożenia oświadczenia o wyborze opodatkowania sprzedaży. Następnie nabywca będzie uprawniony do odliczenia podatku naliczonego z faktury dokumentującej sprzedaż.

Stanowisko i uzasadnienie KIS

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest nieprawidłowe.

Ad 1

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r., poz. 1221, z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą”, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług (…) podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (&he...