Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z 5 listopada 2009 r. wprowadziła kilka ważnych zmian w instytucji zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Szczególnie zadowoleni z tego powodu powinni być przedsiębiorcy, ponieważ nowelizacja uchyla przepisy dotyczące obligatoryjnego charakteru zabezpieczenia, a także wyłącza z zakresu zabezpieczenia roszczenia z tytułu gwarancji jakości.

Obowiązująca od 22 grudnia 2009 r. nowela nie dokonała zmian odnośnie samej istoty zabezpieczenia, które nadal pozostaje swego rodzaju kaucją przekazywaną przez wykonawcę w związku z zawartą umową w sprawie zamówienia publicznego, celem zabezpieczenia ewentualnych roszczeń zamawiającego w związku z realizacją tej umowy.

Nowelizacja zniosła natomiast obowiązek żądania zabezpieczenia przez zamawiającego na roboty budowlane o wartości przekraczającej próg unijny, a dla dostaw i usług – 10 000 000 euro, a także w przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż 4 lata. Oznacza to, że zabezpieczenie wykonania umowy ma charakter w pełni fakultatywny, a więc zależy wyłącznie od uznania zamawiającego bez względu na wartość czy przedmiot zamówienia.

Zakres zabezpieczenia

Najważniejszą bodaj zmianą jest zawężenie zakresu zabezpieczenia tylko do roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w tym roszczeń z tytułu rękojmi za wady. Nowelizacja wyłączyła zatem możliwość kompensowania z przedmiotu zabezpieczenia roszczeń zamawiającego, jakie ten posiada wobec wykonawcy z tytuł tytułu gwarancji jakości. Dla wykonawców oznacza to, że nie będą musieli zamrażać środków finansowych przez często długi okres trwania gwarancji, zastrzeżony w umowie w sprawie zamówienia publicznego.

Ustawodawca utrzymał jednak zabezpieczenie należytego wykonania umowy w zakresie roszczeń z tytułu rękojmi za wady, powstających na gruncie poszczególnych stosunków umownych, co powinno zapewnić zamawiającemu możliwość wyeliminowania najistotniejszych wad przedmiotu umowy.

Oprócz roszczeń z tytułu rękojmi za wady zabezpieczenie będzie służyć pokryciu następujących roszczeń o zapłatę:

• odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania,
• odszkodowania z tytułu zwłoki w wykonaniu umowy wzajemnej,
• odszkodowania z tytułu niemożności świadczenia, za którą wykonawca ponosi odpowiedzialność,
• odszkodowania z tytułu szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania z umowy wzajemnej,
• kary umownej,
• kary stanowiącej określoną kwotę pieniężną zastrzeżoną przez strony na wypadek nienależytego wykonania zobowiązania, niezależnie od powstania szkody.

Formy zabezpieczenia

Nowela z 5 listopada 2009 r. nie dokonała żadnych modyfikacji w zakresie sposobu wniesienia zabezpieczenia. Zabezpieczenie może więc być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej formie lub w kilku następujących formach: a) pieniądzu, b) poręczeniach bankowych lub poręczeniach SKOK, c) gwarancjach bankowych, d) gwarancjach ubezpieczeniowych, e) por...